2017年11月10日，財政部辦公廳印發(fā)《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱“92號文”），對全國范圍內(nèi)的入庫PPP項目進(jìn)行了系統(tǒng)性檢查，并出具了“紅、黃”牌。隨著92號文的發(fā)布，財政部對于PPP項目庫進(jìn)行全面集中清理，火了四年的PPP市場終于冷靜了下來。在此“退庫運動”的大背景下，因此政府方選擇主動退出、提前解除PPP合同引發(fā)的爭議必然激增，本文將從爭議解決的角度出發(fā)，對政府方解除PPP合同的行為性質(zhì)及合法性進(jìn)行分析，意圖對政府方的合法解除及依法行政、對社會資本方選擇有效的退出及救濟(jì)途徑，提供參考。

一、政府方行使解除權(quán)的特殊性

六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中對于PPP合同的提前終止及特許經(jīng)營權(quán)的收回規(guī)定如下：“在特許經(jīng)營期限內(nèi)，因特許經(jīng)營協(xié)議一方嚴(yán)重違約或不可抗力等原因，導(dǎo)致特許經(jīng)營者無法繼續(xù)履行協(xié)議約定義務(wù)，或者出現(xiàn)特許經(jīng)營協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形的，在與債權(quán)人協(xié)商一致后，可以提前終止協(xié)議”、“以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得特許經(jīng)營項目的，應(yīng)當(dāng)依法收回特許經(jīng)營項目，向社會公開”。

由上述規(guī)定可看出：對于PPP合同的終止，除了傳統(tǒng)意義上的合意解除路徑，如出現(xiàn)一方嚴(yán)重違約和不可抗力的情形，可提前終止協(xié)議。并且，政府對于社會資本方以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得特許經(jīng)營項目的，享有特許經(jīng)營項目的收回權(quán)。我們不難體會到，立法層面上對于政府在PPP合同解除過程中的行為性質(zhì)的綜合性態(tài)度，既遵循合同法中的合意解除及法定解除，又在一定程度上賦予了政府方的提前終止權(quán)、特許經(jīng)營的收回權(quán)。

二、特許經(jīng)營權(quán)收回與PPP合同解除行為的伴隨性

在理解上述六部委規(guī)定的過程中，我們很容易產(chǎn)生一些困惑，比如：“依法收回特許經(jīng)營項目”究竟應(yīng)當(dāng)理解為解除特許經(jīng)營協(xié)議，還是應(yīng)當(dāng)理解為收回特許經(jīng)營權(quán)？“依法收回”究竟為民法中的法定解除，還是行政法體系中的行政許可或行政處罰的行政行為？相應(yīng)地，社會資本方在面臨政府方單方解除PPP合同產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟作為爭議解決路徑？

下面我們通過一則最高院的案例嘗試解答上述問題：

最高人民法院 (2014)民二終字第12號民事判決書

上訴人和田市人民政府為與被上訴人新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司、和田天瑞燃?xì)庥邢挢?zé)任公司合同糾紛一案

2004年4月14日，和田市政府與興源公司簽訂了《和田市天然氣利用項目合同》，約定項目投產(chǎn)正式經(jīng)營始由興源公司自主經(jīng)營20年后，興源公司將在和田建造的天然氣項目工程所有權(quán)全部交與和田市政府。2005年9月6日，2005年10月27日，和田市政府與興源公司簽訂合同書，分別約定和田市政府給興源公司借款600萬元、100萬元，借款用途為購置敷設(shè)高壓、城區(qū)環(huán)形管網(wǎng)所用材料、門站設(shè)備等。2006年2月20日興源公司與和田市政府簽訂合同書，就2004年4月14日簽訂的《和田市天然氣利用合同》達(dá)成補(bǔ)充條款，約定：興源公司必須在2006年3月30日前還清所借和田市政府的借款700萬元。……如興源公司不在規(guī)定期限內(nèi)歸還欠款，和田市政府有權(quán)面向社會引進(jìn)投資商重新敷設(shè)天然氣管道和建汽車加氣站。

由于欠款問題無法解決，2008年9月12日，和田市政府向興源公司、天瑞公司出具合同解除通知函，稱：根據(jù)《市政公用事業(yè)管理辦法》第10、18、25條和《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第31、34條以及《城市燃?xì)夤芾磙k法》第18條之規(guī)定，市政府決定依法解除與該公司所簽訂的《和田市天然氣利用項目合同》。2008年9月12日，和田市政府同意建設(shè)局接管興源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃?xì)夤?yīng)運營業(yè)務(wù)。2008年9月23日，和田市建設(shè)局決定對兩公司在和田市經(jīng)營的天然氣供用氣及運行業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)由該局派人員進(jìn)駐實行全面強(qiáng)制接管。

2008年12月22日，和田市政府將興源公司訴至和田市人民法院，要求解除雙方簽訂的《和田市天然氣利用項目合同》及《補(bǔ)充合同》。后興源公司與天瑞公司于2009年1月21日訴至新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院稱：本案合同不具備法定解除條件及情形，和田市政府解除合同的行為無效，其依法應(yīng)繼續(xù)履行合同，同時和田市政府強(qiáng)行接管興源公司與天瑞公司價值2.1億元的供氣經(jīng)營財產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)，嚴(yán)重侵害了兩公司合法財產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)，請求法院依法確認(rèn)和田市政府解除合同的行為無效，判令和田市政府繼續(xù)履行合同，并判令和田市政府返還價值2.1億元的天然氣供氣經(jīng)營財產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)。經(jīng)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院立案庭協(xié)調(diào)，最終由新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院將兩個案件合并審理。

在上述案例中，政府與社會資本方就和田市天然氣利用項目工程的投資建設(shè)簽訂的PPP合同，后政府認(rèn)為社會資本方及其成立的項目公司在履約過程中存在違反國家及自治區(qū)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的行為，因此向其送達(dá)《合同解除通知函》及《接管通知書》，決定依法解除PPP合同并接管項目、收回特許經(jīng)營權(quán)。法院認(rèn)為：案涉PPP合同系政府方作為一方當(dāng)事人根據(jù)其行政機(jī)關(guān)公權(quán)力所簽訂，體現(xiàn)了其依據(jù)有關(guān)市政公用事業(yè)管理法規(guī)，對天然氣的利用實施特許經(jīng)營，行使行政職權(quán)的行為。雖然社會資本方作為一方當(dāng)事人的目的在于獲取一定經(jīng)濟(jì)利益，但案涉合同本身是要對天然氣這一公共資源進(jìn)行開發(fā)利用，建設(shè)并提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而滿足公眾利益的需要，體現(xiàn)出政府實施行政管理的公益性目的。本案中和田市政府解除合同的依據(jù)以及向和田市建設(shè)局出具批復(fù)同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運營業(yè)務(wù)的行為，在性質(zhì)上應(yīng)屬于行政行為，興源公司和天瑞公司針對和田市政府解除合同、強(qiáng)行接管其相關(guān)財產(chǎn)及經(jīng)營權(quán)而提起本案訴訟，應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟受案范圍。

從上述法院觀點中可以看出，本案的關(guān)鍵點在于政府方解除PPP合同的依據(jù)，即《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第31、34條：“特許人應(yīng)當(dāng)制定特許經(jīng)營項目應(yīng)急預(yù)案，發(fā)生突發(fā)事件時，應(yīng)當(dāng)采取有效措施或者安排組織臨時接管，保證公共產(chǎn)品供應(yīng)、服務(wù)的連續(xù)和穩(wěn)定”，“特許經(jīng)營者未按照法律、法規(guī)及有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和特許經(jīng)營協(xié)議約定從事特許經(jīng)營活動，不履行普遍服務(wù)義務(wù)，或者不履行養(yǎng)護(hù)、維修和更新改造義務(wù)，危及公共利益、公共安全的的，特許人應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正，逾期不改的，特許人有權(quán)撤銷特許經(jīng)營權(quán)，并終止特許經(jīng)營協(xié)議。”因此，本案之所以最終由最高院認(rèn)定為屬于行政訴訟的受案范圍，其重要原因在于：政府方撤銷特許經(jīng)營權(quán)的同時解除PPP合同，合同解除行為伴隨著特許經(jīng)營權(quán)的撤銷及收回，兩者相互銜接且不可分割，因此顯然不能從傳統(tǒng)民法上合同法定解除的理論范疇來探討政府方解除PPP合同的行為。

三、理論基礎(chǔ)——行政優(yōu)益權(quán)

在PPP合同的履行過程中，政府方在行使解除權(quán)方面，之所以具有區(qū)別于民法中合意解除及法定解除的特殊性，并且在解除的同時伴隨特許經(jīng)營權(quán)的收回，究其根本，仍是源自于行政優(yōu)益權(quán)理論。

行政行為與行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)密切相關(guān)，所追求的理應(yīng)是公共利益，實現(xiàn)的是特定的行政目的，具體可從主體、目的、法律關(guān)系三個方面予以識別區(qū)分：一看合同雙方是否有一方當(dāng)事人是行政主體具有行政職責(zé)的、雙方主體地位是否不平等；二看是否以公共利益為目的或為實現(xiàn)一定的行政管理為目標(biāo)；三看是否能夠產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系。結(jié)合上述案例，我們發(fā)現(xiàn)：政府方依據(jù)行政性法律規(guī)定、以公共利益為目的、為實現(xiàn)一定的行政管理為目標(biāo)撤銷特許經(jīng)營權(quán)的同時行使解除權(quán)，此時政府方的主體是具有行政管理職責(zé)的行政主體，與社會資本方之間是管理與被管理的關(guān)系，地位不平等，且造成了行政法律關(guān)系的變更。

四、建議

由于PPP合同解除過程中行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，政府方依據(jù)行政性法律規(guī)定、以公共利益為目的、為實現(xiàn)一定的行政管理為目標(biāo)撤銷特許經(jīng)營權(quán)的同時行使解除權(quán)，具有一定的強(qiáng)制性及單方性，社會資本方較難基于民法中平等主體的身份與政府方進(jìn)行平等協(xié)商、形成合意。

因此，一方面，對于社會資本方而言，在PPP合同中明確因政府方原因單方解除的情形下的補(bǔ)償條款顯得尤為重要，同時，社會資本方應(yīng)在解除談判的階段固定補(bǔ)償數(shù)額及方式，在爭議解決的階段正確選擇救濟(jì)途徑、提出有效訴訟策略，以確保合法權(quán)益的可救濟(jì)及因政府行為造成的損失的最小化。另一方面，對于政府方而言，需要注意的是，不能因為行政優(yōu)益權(quán)的形式，而忽略行為的合法性。由于政府方基于行政優(yōu)益權(quán)撤銷特許經(jīng)營權(quán)、解除PPP合同，而非基于合同法解除PPP合同，政府方不能像普通民事合同主體一樣，直接通過送達(dá)解除通知函等方式解除PPP合同，還應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)對行政行為的程序性要求。例如，在上述案例中，政府方的解除行為即存在未履行告知義務(wù)、未告知行政相對人違法事實、處罰決定、申辯、陳述和舉行聽證的權(quán)利等違反法定程序的情形，導(dǎo)致解除行為及后續(xù)的接管行為均不合法。

在當(dāng)前PPP整體環(huán)境“兩減一降”（減量、減速、降溫）的大背景下，保證PPP項目合法性合性規(guī)、促進(jìn)PPP項目的可持續(xù)發(fā)展是目前各項政策規(guī)定的初衷。因此，在PPP項目清理退庫的過程中，尤其應(yīng)重視退出過程的合法性、合理性及平穩(wěn)性，社會資本方權(quán)利的可救濟(jì)性及政府方的依法行政即是達(dá)成這一目標(biāo)的重要抓手。