引言

現(xiàn)如今，工程造價司法鑒定已經(jīng)成為保障建筑行業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的主要措施之一，這就需要在掌握法律、法規(guī)、地方規(guī)章、部頒條例的基礎(chǔ)上，結(jié)合工程規(guī)模和施工內(nèi)容等，解決工程合同的細節(jié)問題，明確責任，有效解決復(fù)雜的合同糾紛問題，避免對工程造價結(jié)算帶來影響，從而為工程造價司法鑒定工作的順利實施提供條件。

1 工程造價司法鑒定

 由于工程建設(shè)中會涉及大量的資金，所以在具體的工程造價管理中會出現(xiàn)一些問題。因此，需要明確工程造價司法鑒定的概念。工程造價司法鑒定主要是指在訴訟過程中，法院要依職權(quán)，或者是結(jié)合當事人的申請，委派具有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程造價的定額標準進行分析，進而實現(xiàn)對訴訟中的造價問題進行全面審核[1]。

2 工程造價司法鑒定工作的特征

由于工程造價司法鑒定屬于一個比較復(fù)雜的問題，其不僅存在施工合同、項目質(zhì)量和突發(fā)情況等內(nèi)容，還會涉及相關(guān)的利益糾紛問題，并且在具體的評判中還要依據(jù)大量的真實文件資料對其進行全面分析。因此，要想全方位地鑒定多項內(nèi)容，一定要按照相應(yīng)的工作原則進行。

2.1 鑒定工作的實效性

在通常情況下，司法鑒定工作的實施是在工程完工，或者是進行階段進行的。主要是結(jié)合委托人的訴求和委托范圍，判斷工程的初始狀態(tài)以及施工現(xiàn)場的情況。在沒有開工的時候，要進行實地勘察，如果無法滿足這一點，需要保證鑒定工作的實效性和公正性。同時，司法鑒定人員本身還要掌握一定專業(yè)知識，借助合同中的具體內(nèi)容和相關(guān)材料，對其進行綜合考量[2]。

2.2 影響因素涉及眾多

當前的建筑施工具有隨機性和差異性等特點，并且工程造價內(nèi)容也是非常多的。尤其是在設(shè)計、材料、設(shè)備和環(huán)境等生產(chǎn)要素的差異下，同類的工程在相同人員執(zhí)行下，還是會出現(xiàn)不同問題的。因此，司法鑒定人員在具體的評估和判斷時，需要綜合分析影響因素，加強理論和實踐的有效結(jié)合，為其提供實例的判斷。

 2.3 鑒定結(jié)果的合理性與公正性
 在一般情況下，在具體的工程造價司法鑒定中一定要按照制度和流程，開展相關(guān)的工作，要加強對合同內(nèi)容和相關(guān)文件資料的有效整合，在明確事實憑證的基礎(chǔ)上的，提高工程造價司法鑒定結(jié)果的準確性和合理性。尤其是在對工程造價的爭議問題進行處理時，要想保證訴訟解決的有效性，就要按司法鑒定的相關(guān)流程執(zhí)行，強化鑒定結(jié)果的公正性。

3 工程造價司法鑒定中存在的問題

 3.1 以爭議為核心，針對訴求鑒定

 由于鑒定項目是發(fā)承包雙方對工程造價的全部或部分項目的計量、計價方式等有爭議而發(fā)生的，因此在鑒定過程中要避免盲目地以審核的思維去工作，而是要在法院或仲裁機構(gòu)的組織下，多與當事人雙方交流，弄清楚當事人雙方爭議的焦點，了解清楚審判法官的思維、思路，從而根據(jù)項目情況進行全盤鑒定計算或是有針對性地點對點地進行鑒定計算。

 3.2 避免鑒定人員以鑒代審

由于工程造價司法鑒定是因委托而發(fā)生，所以其并不屬于行政和司法行為，鑒定人沒有任何行政權(quán)力，鑒定人的工作是應(yīng)用專業(yè)技術(shù)、方法僅對造價數(shù)據(jù)進行分析并得出結(jié)論，要避免以鑒代審，切記不能去劃分發(fā)承包雙方責任，不能鑒定資料的真實性，不能越俎代庖，將法官的審判工作做了。但很多鑒定人員還未轉(zhuǎn)變思路，在鑒定過程中有一定的“審”字思想。

3.3 公平公正

 鑒定工作應(yīng)公平、公正。鑒定機構(gòu)及鑒定人員應(yīng)站在中立、第三方的角度公平、公正地進行鑒定工作，不能因為是法院委托，就帶有自我居高臨下的審視角度對待當事人各方，不能因為是原告或被告某一方預(yù)交的鑒定費而偏向某方。

3.4 合同簽定與法律法規(guī)不同的處理

 在我國法律機制不斷完善的背景下， 雖然我國的司法行政部門已經(jīng)完善了普通項目的司法鑒定機制，但是很多地方規(guī)章、部頒條例與現(xiàn)行法律、法規(guī)有沖突。因此，在實際項目中存在合同條款的約定合法但不合規(guī)的情況，此種處理是造價鑒定中的難點。

 例如：2014年4月2月28日，貴州某大地公司與貴州某達潤公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的《補充協(xié)議》第5條約定“安全文明施工費按照工程總造價的0.2%計提”認定安全文明施工費，這與2007年7月15日實施的《貴州省建設(shè)工程安全生產(chǎn)費用監(jiān)督管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的安全生產(chǎn)費用不得少于2.5%及國家財政部及安監(jiān)總局頒布的《安全生產(chǎn)費用提取和使用管理辦法》所規(guī)定的2%相差甚遠。此合同的補充協(xié)議未執(zhí)行貴州省地方規(guī)章[3]。

 又例：陜西寶某建設(shè)（集團）有限責任公司與陜西聚某能建筑開發(fā)有限公司2007年簽訂的（2007）第06號《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱6號合同）的補充協(xié)議約定：在間接費取費中關(guān)于貸款利息、養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險、安全文明施工費不予計取。” 而99定額規(guī)定安全文明施工費的計費費率是項目獲得省級安全文明工地的按照1.6%計取，獲得市級安全文明工地的按照0.6%計取[4]。

 以上兩個案例均是合同的約定不附合地方規(guī)章的要求，兩個案件經(jīng)最高法裁定，有以下不同的結(jié)果：

（1）支持不能通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定

（2020）最高法民申2649號支持不能通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定。該案件的訴訟主體：再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人），陜西寶陵建設(shè)（集團）有限責任公司；再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人），陜西聚泉節(jié)能建筑開發(fā)有限公司。即當事人雙方均向最高人民法院提起了再審申請。

 雙方當事人簽訂的數(shù)份施工合同及實際履行的《補充協(xié)議》均附預(yù)算幾點說明，該說明第五條明確約定：“在間接費取費中關(guān)于貸款利息、養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險、安全文明施工費不予計取。” 而99定額規(guī)定安全文明施工費的計費費率是項目獲得省級安全文明工地的按照1.6%計取，獲得市級安全文明工地的按照0.6%計取。在“本院認為”部分，裁決做了如下表述：“本案中雖然雙方當事人在預(yù)算幾點說明中約定養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險費、安全文明施工費不予計取，但二審法院綜合考慮養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用，且案涉工程質(zhì)量合格，雙方當事人約定工程造價既不計取人工費調(diào)差、貸款利息、四項保險、安全文明施工費、養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費，還要在總造價基礎(chǔ)上下浮8％作為最終結(jié)算價等多種因素，在工程造價中計入養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費，并無不當。99定額規(guī)定省級安全文明施工費費率為1.6%，但陜西省建設(shè)廳陜建發(fā)（2007）232號文件《關(guān)于調(diào)整房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程工程量清單計價安全文明施工措施費及綜合人工單價的通知》已明確將房屋建筑工程的安全文明施工費費率調(diào)整至2.6%，該通知自2008年1月1日起執(zhí)行，此時案涉工程仍在施工過程中，原審判決根據(jù)調(diào)整后標準2.6%計算安全文明施工費，依據(jù)充分。雖然案涉工程并未進行安全文明施工情況考評，但案涉工程已竣工驗收并投入使用，聚泉公司亦并未提供證據(jù)證明案涉工程施工過程中發(fā)生過安全事故或者不文明的施工行為，原審判決將屬于不可競爭費用的安全文明施工費計入工程造價，并無不當。”

 這一裁定不但認為當事人的合同約定不能否決安全文明施工費不可競爭的規(guī)定，甚至在施工過程中，如安全文明施工費的規(guī)定發(fā)生變化，還要執(zhí)行變化后的規(guī)定。

（2）支持通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定

（2020）最高法民申2376號支持可以通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定。該案件的訴訟主體：再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人)，貴州大地建設(shè)集團第九建筑工程有限責任公司；被申請人(一審被告、反訴原告，二審上訴人)，貴州達潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

 雙方在合同中約定“安全文明施工費按照工程總造價的0.2%計提”。一方認為，這一約定與2007年7月15日實施的《貴州省建設(shè)工程安全生產(chǎn)費用監(jiān)督管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的安全生產(chǎn)費用不得少于2.5%及國家財政部及安監(jiān)總局頒布的《安全生產(chǎn)費用提取和使用管理辦法》所規(guī)定的2%相差甚遠，基于公平原則，應(yīng)予調(diào)整。另一方認為應(yīng)當按照合同約定執(zhí)行。在“本院認為”部分，裁決做了如下表述：“關(guān)于安全文明施工費的問題。大地公司認為《補充協(xié)議》約定與政府規(guī)定、行業(yè)規(guī)定收費標準差距較大，應(yīng)對安全文明施工費進行調(diào)整。《補充協(xié)議》是大地公司與達潤公司協(xié)商一致訂立，該協(xié)議明確約定“安全文明施工費按照工程總造價的0.2%計提”，原審法院依據(jù)該約定計算安全文明施工費并無不當。”

  這一裁決，認定當事人可以通過合同約定否決安全文明施工費的規(guī)定。

 4 結(jié)語

 關(guān)于安全文明施工費的規(guī)定是否屬于強制執(zhí)行的規(guī)定，在司法實踐中（包括仲裁中）一直有不同的認識。經(jīng)查最高人民法院兩個案件的裁定，仍然有不同的處理。這讓我們公眾對待安全文明施工費會無所適從。

 由此可見，當施工合同的簽訂不符合地方法規(guī)時，作為鑒定人員不應(yīng)去判別合同條文的有效性、合法合規(guī)性，而應(yīng)將此法律問題交由法院處理，造價鑒定人員應(yīng)從專業(yè)的角度，從兩種方向進行造價計算，向法院提供選擇性意見，并對重點內(nèi)容進行文字說明，進而獲得更加準確的鑒定結(jié)論。

（來源：蔣朝軍 （四川光宏工程項目管理），工程造價管理）