兼論《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步

激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號(hào)

前言

筆者曾在2021年6月3日，就中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號(hào)（以下簡(jiǎn)稱“進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體活力的通知”）明確：自2021年7月1

日起取消工程造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)撰寫了系列論文一《取消造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)：為什么？突然嗎？》，引起較大的反響。也接受了來自全國各地的咨詢，筆者發(fā)現(xiàn)：很多工程咨詢?nèi)?，尤其是監(jiān)理工程師，特別關(guān)心工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)的走向，故，筆者撰寫了此文作為系列論文之二，拋磚引玉，一起討論。

一、工程咨詢業(yè)有必要存在嗎？

建設(shè)工程合同是由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的特殊承攬合同。包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同和建設(shè)工程總承包合同。

建設(shè)工程合同的雙方是發(fā)包人和承包人。

發(fā)包人之所以成為發(fā)包人是因?yàn)槠鋵?duì)項(xiàng)目具有承包權(quán)，而原始承包權(quán)是通過取得建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃等規(guī)劃審批手續(xù)得到的。因此，發(fā)包人可能來自不同行業(yè)，可能是政府、企業(yè)，也可能是學(xué)校、醫(yī)院，專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)占比較小。而承包人必然是具有單位資質(zhì)和人員資格的專業(yè)企業(yè)。

故，除供求關(guān)系帶來的所謂“強(qiáng)勢(shì)”外，承包人在專業(yè)上明顯占有優(yōu)勢(shì)。而二者除建設(shè)工期外，對(duì)工程質(zhì)量與工程價(jià)款的目的與手段追求相反，從而使得發(fā)包人與承包人的矛盾不可避免。因此，發(fā)包人必須需要借助第三人的技術(shù)優(yōu)勢(shì)來得到平衡，以避免其不應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，這就是工程咨詢服務(wù)存在的基本原因。

筆者認(rèn)為，只要建筑業(yè)存在，承包人屬性不變，工程咨詢業(yè)就有存在的必要。只要分別分包模式存在，承包人內(nèi)部承包制度法律上仍允許，當(dāng)前中國工程咨詢業(yè)存在的必要性會(huì)逐步增強(qiáng)。因此，當(dāng)今中國工程咨詢業(yè)有存在的必要。

二、監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)會(huì)被取消嗎？

作為當(dāng)代中國建筑法體系基本法的《建筑法》一共有八章，其中通過第四章單獨(dú)規(guī)定“建筑工程監(jiān)理”，且明確規(guī)定：

1、國家推行建筑工程監(jiān)理制度；

2、符合標(biāo)準(zhǔn)的工程實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理；

3、監(jiān)理企業(yè)需要資質(zhì)，個(gè)人需要資格；

4、監(jiān)理人與發(fā)包人是法定的代理關(guān)系；

5、法定的監(jiān)理職責(zé)是全方位的，即代表發(fā)包人監(jiān)督質(zhì)量、工期和資金等。

同時(shí)根據(jù)《招標(biāo)投法》的相關(guān)規(guī)定可知，工程監(jiān)理可能屬于必須招標(biāo)投標(biāo)的范疇。

從上述規(guī)定不難看出，法律要求監(jiān)理人懂技術(shù)、懂經(jīng)濟(jì)、懂法律、懂管理。這一點(diǎn)與當(dāng)今中國現(xiàn)代工程項(xiàng)目管理奠基人丁士昭教授要求的工程管理人員所需要的四個(gè)專業(yè)、四個(gè)知識(shí)平臺(tái)完全吻合。若完全具備上述專業(yè)知識(shí)，監(jiān)理人完全可以負(fù)責(zé)招標(biāo)代理、合同管理、價(jià)格控制并監(jiān)管質(zhì)量、工期和安全，這不就是“全過程工程咨詢”嗎？

2004年7月1日， 全國人大常委會(huì)通過的《行政許可法》實(shí)施，規(guī)定行政許可原則上只能由法律或行政法規(guī)設(shè)定。若法律和行政法規(guī)沒有設(shè)定，只有國務(wù)院能在必要時(shí)采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。同時(shí)，決定實(shí)施后，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國人大制定法律或自行制定行政法規(guī)。

《建筑法》制定時(shí)間為1998年3月1日，早于《行政許可法》。并且，《建筑法》對(duì)企業(yè)資質(zhì)規(guī)定完全符合《行政許可法》要求。因此，無論是《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院412號(hào)令）、《關(guān)于在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點(diǎn)的通知》（國發(fā)〔2019〕25號(hào)），還是《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號(hào)（以下簡(jiǎn)稱“進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體活力的通知”）均沒有透露出取消監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)的信息。

筆者認(rèn)為，按現(xiàn)有《建筑法》，不會(huì)（也不可能）取消工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)。

三、監(jiān)理企業(yè)可高枕無憂了嗎？

鑒于《立法法》規(guī)定部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)事項(xiàng)，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)為依據(jù)、不得設(shè)定法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，故《工程造價(jià)咨詢企業(yè)管理辦法》其實(shí)存在法定性問題，而《行政許可法》已明確“取消和保留”的路徑。

需要明確的是，《進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體活力的通知》“取消（造價(jià)咨詢企業(yè)資質(zhì)）和保留（工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)）”的原因并非工程監(jiān)理做得比造價(jià)咨詢好，而是在于落實(shí)遵循《立法法》、《行政許可法》、《建筑法》等法律規(guī)定，以保證社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)這一營商環(huán)境，是依法冶國、依法行政的具體體現(xiàn)，也是對(duì)于過渡期的“了結(jié)”。

筆者一直認(rèn)為，當(dāng)前工程咨詢業(yè)的主要矛盾在于咨詢業(yè)執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀和咨詢?nèi)藛T個(gè)人能力與發(fā)包人對(duì)委托人（或咨詢?nèi)耍┨峁┤^程全方位綜合服務(wù)迫切要求的矛盾。但是，必須再次強(qiáng)調(diào)的是，本次工程咨詢企業(yè)資質(zhì)的“取消和保留”與各工程咨詢企業(yè)能力并沒有非常必然的關(guān)系。監(jiān)理人尤其要清醒地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。

事實(shí)上，工程監(jiān)理本身也存在一定問題，例如：沒有充分認(rèn)識(shí)到其法律地位和作為發(fā)包人代理人的職責(zé)擔(dān)當(dāng)；實(shí)踐中幾乎不履行建設(shè)資金使用情況的監(jiān)督義務(wù)，法律意識(shí)存在一定欠缺等。

雖然筆者認(rèn)為，按現(xiàn)有《建筑法》并不會(huì)取消監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)。但法律是滯后于實(shí)踐的，也源自實(shí)踐的。所以，工程監(jiān)理應(yīng)該引以為戒，更加理性對(duì)待自身不足，抓緊時(shí)間正本清源。

四、監(jiān)理人如何面對(duì)這次“去和留”？

當(dāng)前工程咨詢業(yè)至少存在以下三個(gè)問題：

（1）不具備貫穿施工全過程各階段的咨詢服務(wù)（例如：招標(biāo)代理僅停留在發(fā)包階段、造價(jià)咨詢通常不參與發(fā)包等）；

（2）不具備提供結(jié)合“建筑、經(jīng)濟(jì)、管理、法律”于一體的全方位咨詢意見（例如：招標(biāo)代理不參與結(jié)算、造價(jià)咨詢被動(dòng)接受計(jì)價(jià)約定等）；

（3）多主體工程咨詢還存在各單位權(quán)責(zé)交叉或真空缺位等問題。

上述種種狀況導(dǎo)致現(xiàn)今的咨詢業(yè)已很難滿足發(fā)包人對(duì)工程咨詢?nèi)?ldquo;忠誠”和“能力”的基本要求，這也是當(dāng)前工程咨詢業(yè)主要矛盾的根本原因。

筆者一直倡導(dǎo)：“單主體”“全過程”提供的“全方位”工程咨詢。筆者將其稱為工程咨詢業(yè)的“EPC”，希望能夠通過合同將法律、管理和專業(yè)在同一框架下作為整體進(jìn)行集成化、統(tǒng)一化管理，真正做到“統(tǒng)攬全局、統(tǒng)籌安排、統(tǒng)一管理”。

工程咨詢的“全過程”是為了追求工程咨詢的“全方位”，而實(shí)現(xiàn)工程咨詢的“全方位”關(guān)鍵在于“單主體”。這種“全過程、全方位”不能是簡(jiǎn)單的“疊加”，更不是聯(lián)合體名義下的分工，而是“單主體”從法律角度體現(xiàn)專業(yè)問題，在降低發(fā)包人承擔(dān)技術(shù)和法律風(fēng)險(xiǎn)的前提下，將能使發(fā)包人經(jīng)濟(jì)利益最大化的措施落實(shí)到管理實(shí)踐中。

 2021年7月1日之后，工程監(jiān)理將成為工程建設(shè)行業(yè)內(nèi)唯一具有企業(yè)資質(zhì)的工程咨詢企業(yè)。如何補(bǔ)全自身不足，將全過程全方位咨詢理念融入實(shí)踐，真正做到尊重法律、正本清源、不忘初心、鼎力前行是監(jiān)理人今天必須思考的問題。