作為專業(yè)的招標代理機構(gòu)，積累了十余年的招標經(jīng)驗，本文總結(jié)了12個招投標陷阱案例，分析如下：

一、“投標人不得低于成本報價”的認定，不能以國家定額為標準進行推定

裁判要旨：對于本案是否存在《招標投標法》第三十三條規(guī)定的以低于成本價競標的問題。本院認為，法律禁止投標人以低于成本的報價競標，主要目的是為了規(guī)范招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質(zhì)量，維護社會公共利益，如果確實存在低于成本價投標的，應(yīng)當依法確認中標無效，并相應(yīng)認定建設(shè)工程施工合同無效。

但是，對何為“成本價”應(yīng)作正確理解，所謂“投標人不得以低于成本的報價競標”應(yīng)指投標人投標報價不得低于其為完成投標項目所需支出的企業(yè)個別成本。招標投標法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據(jù)定額標準所作鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)據(jù)以推定投標價低于成本價，依據(jù)不充分。南海二建未能提供證據(jù)證明對案涉項目的投標報價低于其企業(yè)的個別成本，其以此為由主張《建設(shè)工程施工合同》無效，無事實依據(jù)。案涉《建設(shè)工程施工合同》是雙方當事人真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。原判決認定合同無效，事實和法律依據(jù)不充分，本院予以糾正。

案件來源：中華人民共和國最高人民法院民事判決書 (2015)民提字第142號。

二、未經(jīng)招投標簽訂并實際履行的施工合同，與補辦招投標后備案的合同，均屬無效

裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(三)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。因本案雙方當事人沒有依法進行招標程序，就簽訂了以上三份《施工協(xié)議書》，故該三份《施工協(xié)議書》為無效協(xié)議。

A公司、B公司于2007年8月11日簽訂的二份《建設(shè)工程施工合同》，雖進行了招投標并在建設(shè)部門進行備案，但是也違反了法律的強制性規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規(guī)定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。第五十三條規(guī)定：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。第五十五條規(guī)定：依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。

案件來源：河北省邯鄲市中級人民法院(2009)邯市民三初字第45號民事判決書。

三、以“保證中標”為條件收取費用的協(xié)議無效

裁判要旨：北京市高級人民法院認為，本案的關(guān)鍵在于聯(lián)合協(xié)議的效力。本案所涉及的工程項目施工，是北化公司根據(jù)法律規(guī)定以招投標方式進行發(fā)包的?！吨腥A人民共和國招標投標法》第5條規(guī)定，“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”，但是在北化公司公開招標、光大公司投標行為開始之前，聯(lián)合協(xié)議約定“戎信公司保證光大公司獲得華騰園二期二個樓座約35 000平方米左右的工程總承包施工”，該約定明顯違反了招投標活動中要求遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的，其擾亂了建筑市場的正常秩序，損害了其他參與招投標活動當事人的合法權(quán)益。雖然光大公司中標并承包該項目工程，但對于這種以“保證中標”為條件收取費用，明顯違反招投標活動應(yīng)遵循的“三公原則”、擾亂市場正常秩序的行為，法院不應(yīng)予以支持。故法院認定聯(lián)合協(xié)議無效，雙方當事人對協(xié)議的無效均有過錯。

案件來源：北京市高級人民法院[2004]年高民終字第00408號(2004年6月30日)，北京戎信建筑裝飾工程有限公司以居間保證光大國際建設(shè)工程總公司獲得公開招標工程為由起訴對方要求給付保證中標費用被駁回案。

四、招標人不同意向投標人出具中標通知書，不屬于締約過失責(zé)任

裁判要旨：原告主張被告有違誠實信用，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十二條關(guān)于對在訂立合同過程中的惡意談判、欺詐和其他違背誠信原則的行為適用締約過失責(zé)任的規(guī)定，締約過失責(zé)任采用的是過錯責(zé)任原則。締約過失責(zé)任應(yīng)具備三個構(gòu)成要件，對本案分析如下：

(1)被告是否違反先合同義務(wù)?！吨腥A人民共和國招標投標法》第七條、第四十條、第四十五條規(guī)定：行政監(jiān)督部門應(yīng)依法對招投標活動實施監(jiān)督并查處違法行為;招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人，也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人;中標人確定后，應(yīng)由招標人核發(fā)中標通知書。但被告不授權(quán)評標委員會直接確定中標人，也不同意在評標委員會推薦的中標候選人中確定原告為中標人，不給原告核發(fā)中標通知書，均應(yīng)是被告的權(quán)利;原告沒有舉出證據(jù)證明被告有違反先合同義務(wù)的情形。

(2)被告的主觀上并無過錯，原告并未舉出證據(jù)證明被告有僅為自己利益而故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況的過失存在，不能構(gòu)成締約過失責(zé)任。

(3)原告請求賠償?shù)?000元損失中僅有2700元的費用票據(jù)合法，且2700元也不完全屬于一種信賴利益的損失，即一方實施某種行為后，另一方對此產(chǎn)生了信賴(如相信其會訂立合同)，并因此而支付了一定的費用，因一方違反誠信原則使該費用不能得到補償。本案中原告提出的在招投標活動中所支出的費用2700元部分，只有公證費300元可認為是一種信賴利益的損失，其余均是原告在招投標活動中的正常開支，即原告在開支這些費用時并不能相信其定會中標，且都屬被告在招標文件中明示不予承擔(dān)的費用范圍。綜上所述，原告訴稱要求被告承擔(dān)締約過失責(zé)任因并不同時具備以上三個要件，故原告要求被告承擔(dān)責(zé)任的理由不充分，證據(jù)不足，不應(yīng)支持。

案件來源：四川省彭州市人民法院(2003)彭州民初字第511號，四川省彭州市亞峰建筑工程公司訴四川綠色藥業(yè)科技發(fā)展股份有限公司招標投標案。

五、除招標投標買賣合同糾紛和串通投標糾紛外，未中標人起訴中標合同無效的，法院不予受理

裁判要旨：根據(jù)招標投標法的相關(guān)規(guī)定，未中標人起訴中標合同無效的，除最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的招標投標買賣合同糾紛和串通投標糾紛外，法院原則上不予受理，受理的應(yīng)駁回起訴。

如果落選未中標人對招標人、對評標委員會評標等行為的合法性提出質(zhì)疑，要求法院確認與中標人的簽約無效并訴至法院時，首先是原告的主體資格難以成立。從一般民法原理出發(fā)，落選者不具備原告資格;其次因為政府機關(guān)、評標委員會等是否存在違規(guī)操作，都不直接屬于民事訴訟的審查范圍，因此民事訴訟無法啟動審判程序。另外，是否采取招標投標的方式訂立合同，原則上是當事人(通常是發(fā)包人)自愿選擇的結(jié)果。一般地，不能因為合同的訂立沒有經(jīng)過招標投標而認定合同無效，即使有些規(guī)章、地方性法規(guī)對此作出了強制性規(guī)定，也不影響合同的效力。只有法律、行政法規(guī)對招標投標有強制要求的，方可對未經(jīng)招標投標而訂立的合同認定無效。招標投標法在第三條第一款對強制招標的工程項目范圍作了嚴格限制。關(guān)于糾紛的解決途徑，政府采購法第五十八條規(guī)定：“投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。”

案件來源：池州市中級法院。

六、因招標文件屬要約邀請，則其作出以仲裁解決爭議的規(guī)定無效

裁判要旨：招標人發(fā)布的招標文件雖規(guī)定合同發(fā)生的一切爭議，任何一方均可提交仲裁，仲裁地點應(yīng)在買方單位所在地。但因招標文件屬要約邀請，不是合同，故招標文件對投標人沒有約束力。

投標人因招標人與其他投標人串通投標而提起訴訟，因串通投標不正當競爭糾紛系共同侵權(quán)之訴，作為串通一方的投標人能否構(gòu)成共同被告，屬于確定案件管轄權(quán)以后法院實體審理的范疇，故應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定確定作為串通一方的投標人住所地法院有管轄權(quán)。

案件來源：北京市海淀區(qū)人民法院。

七、中標通知書發(fā)出后，招標人未按約定簽訂合同，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

裁判要旨：投標文件與澄清文件構(gòu)成要約，中標通知書屬于承諾。中標通知書的效力，視為對招標投標達成的合意，雙方應(yīng)按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同，促成合同成立。一方無正當理由拒不按約定簽訂合同的，有違背誠實信用原則，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

案件來源：北京伊能力達科技有限公司訴國電龍源電力技術(shù)工程有限責(zé)任公司等招標投標買賣糾合同糾紛案 (2010)宣民初字第03547號。

八、建設(shè)工程合同招投標后未簽訂正式合同并備案的,該中標無效

裁判要旨：必須招投標的建設(shè)工程項目，經(jīng)正式招投標，發(fā)放中標通知書后，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，未在規(guī)定時間和要求內(nèi)訂立書面協(xié)議的，該《中標通知書》不對雙方發(fā)生法律效力，中標合同不成立，中標無效。

案件來源：湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院于2010年12月23日作出(2010)益赫民一初字第805號，湖南省益陽市中級人民法院(2011)益法民一終字第144號。

九、先簽補充協(xié)議后發(fā)中標通知書再簽施工合同，以補充協(xié)議確定造價

裁判要旨：本院認為：(一)關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》(以下簡稱《補充協(xié)議》)的效力問題。萬佳公司與達欣公司于2007年11月30日簽訂了《補充協(xié)議》，2007年12月14日雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》， 2007年12月13日萬佳公司才向達欣公司發(fā)出《中標通知書》?？梢姡堆a充協(xié)議》簽訂在先，《建設(shè)工程施工合同》簽訂在后，結(jié)合《中標通知書》發(fā)出的時間，完全可以證明雙方在招投標之前進行過實質(zhì)性接觸并達成了一致意見，且雙方在招投標前進行了圖紙會審，標底已經(jīng)事先泄露。萬佳公司與達欣公司在招投標過程中惡意串通，損害了其他競標者的合法利益，其簽訂的《建設(shè)工程施工合同》依《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項、第五項，《中華人名共和國招標投標法》第二十二條、第三十二條第二款的規(guī)定，應(yīng)當認定為無效合同;《補充協(xié)議》因未經(jīng)過依法招標程序,又未在行政部門予以備案,亦應(yīng)歸于無效。

(二)關(guān)于光大咨詢公司出具的《鑒定結(jié)論》是否可以作為判決的依據(jù)問題。萬佳公司與達欣公司在一審過程中均要求對工程造成進行鑒定，一審法院經(jīng)過法定程序委托光大咨詢公司對工程進行鑒定，該公司出具的鑒定報告在異議期內(nèi)接受了兩家公司的質(zhì)詢。萬佳公司認為該鑒定不采用《建設(shè)工程施工合同》約定的清單價作依據(jù)，導(dǎo)致鑒定結(jié)果不客觀，違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的定。“解釋”第二十一條的前提是備案合同、補充協(xié)議均為有效，顯然萬佳公司對該條文的釋義產(chǎn)生了誤解。本案雖然補充協(xié)議及備案合同均被確認為無效，但并不影響雙方當事人在結(jié)算過程中對結(jié)算方式的選擇，實際履行是合同履行的基本原則，結(jié)合本案兩家公司實際履行的是《補充協(xié)議》，體現(xiàn)了兩家公司真實意思表示，故對案涉工程的造價應(yīng)按補充協(xié)議的鑒定結(jié)論予以確定。綜上，原審判決將光大咨詢公司所得出的鑒定結(jié)果作為判決的依據(jù)，既有事實依據(jù)，亦符合法律規(guī)定。

案件來源：最高人民法院河北萬佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通市達欣工程股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：(2013)民申字第350號。

十、招標人讓中標人在招投標之前進場施工，中標無效

裁判要旨：最高院認為，根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項目，必須進行招標，任何單位和個人不得以任何方式規(guī)避招標。案涉工程作為使用國有資金且預(yù)算過億的建設(shè)項目，屬于必須招標的工程，應(yīng)當嚴格遵守招投標程序確定工程承包人。本案中，案涉工程招投標時漢之源公司尚未成立;案涉工程兩次招標公告的間隔時間僅為十余日;2007年6月26日第二次發(fā)布招標公告，而金陵建工集團在2007年6月25日已經(jīng)進場施工。當事人在招投標過程中的上述行為違背工程招投標程序，違反了法律的強制性規(guī)定。一審法院據(jù)此認定當事人之間存在明標暗定的串標行為、案涉建設(shè)工程合同無效正確，本院予以維持。

案件來源：中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2016)最高法民終687號。

十一、招標侵權(quán)受害人可以主張實際損失及可得利潤予以賠償

裁判要旨：本案中愛瑞克公司、大連機場、鴻翔公司在本案招投標活動中的違法行為足以造成中標無效的法律后果，但鑒于該工程已完工及已投入使用的實際情況，愛瑞克公司、大連機場、鴻翔公司應(yīng)對新盛公司造成的損失予以賠償。依據(jù)侵權(quán)行為法的理論，侵權(quán)行為法上的損害賠償以填補全部損失為原則，包括既存財產(chǎn)減少而受損失及現(xiàn)存財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加所受損失兩部分，如上所述，愛瑞克公司、大連機場、鴻翔公司對新盛公司造成的上述損失應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而且，《反不正當競爭法》第二十條“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤;并應(yīng)當承擔(dān)被侵害者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭的行為所支付的合理費用”之規(guī)定，對侵權(quán)行為人的賠償范圍亦予以了明確，故該三公司應(yīng)對新盛公司由此而產(chǎn)生的實際損失及可得利潤予以賠償，因新盛公司基于其未中標而喪失必然獲得的利潤2919300元同時，也免于支出各項費用(規(guī)費、租金、成本費等)，依據(jù)損益相抵原則，應(yīng)由其主張損害金額中扣除上述免于支出費用，當為實際的賠償金額，現(xiàn)其主張的可得利潤2919300元系其在投標文件中依據(jù)工程投標總價9978672元扣除上述予以支出的費用7059372元后而產(chǎn)生的，故該利潤2919300元應(yīng)為實際賠償數(shù)額;新盛公司為參與本次招投標，購買投標文件2000元，印制投標文件30000元，及為調(diào)查本案所花差旅費31517.10元，依據(jù)上述法律規(guī)定，亦應(yīng)予賠償。

案件來源：大連周水子國際機場招投標侵權(quán)糾紛案 遼寧省沈陽市中級人民法院 [2005]沈中民(3)權(quán)初字第7號。

十二、中標人不能強制招標人發(fā)送中標通知書

案情：2008年1月，被告重慶市A培訓(xùn)中心就該培訓(xùn)中心大樓經(jīng)營權(quán)租賃項目公開進行招標，并于2008年1月10日編制了招標文件(項目編號：HCXD705-0X)。在招標過程中，原告重慶B酒店管理有限公司參加投標，并按照招標文件的要求編制了投標文件，且在規(guī)定的時間內(nèi)于2008年2月1日向被告A培訓(xùn)中心提交了投標文件，投標文件載明投標價為年租金30萬元。該租賃項目經(jīng)開標、評標，被告A培訓(xùn)中心確定中標人為原告重慶B酒店管理有限公司，并于2008年2月1日至2008年2月3日在“重慶市發(fā)展和改革委員會”網(wǎng)站上公示了該中標結(jié)果。但被告A培訓(xùn)中心一直未向原告重慶B酒店管理有限公司發(fā)出中標通知書。原告重慶B酒店管理有限公司為此起訴至法院，請求判令被告向原告發(fā)出中標通知書。

法院裁判：招標人向中標人發(fā)出中標通知書的行為，實質(zhì)上就是招標人對中標人作出的將會產(chǎn)生法律效力的承諾行為。中標通知書是否向中標人發(fā)出并到達中標人,決定著承諾是否生效，也就決定合同是否成立。結(jié)合本案而言，雙方就培訓(xùn)中心大樓租賃項目而各自進行的招標、投標、定標及公示中標結(jié)果等活動過程，實質(zhì)上就是原、被告之間簽訂租賃合同全過程中的預(yù)備階段。被告公示中標結(jié)果的行為,就是被告在經(jīng)招投標程序后，對外公示其決定對原告的要約予以承諾(即決定與原告訂立租賃合同)的行為，但并不能以此認定雙方之間的租賃合同就已成立。只有當被告向原告發(fā)出中標通知書，且中標通知書到達中標人時，被告的承諾才生效，雙方之間的租賃合同始告成立。本案被告在已確定原告為中標人后，其不向原告發(fā)出中標通知書的行為，確已違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第一款的規(guī)定，該行為是產(chǎn)生于雙方締約過程中(即合同成立前)的行為。

但根據(jù)合同自愿原則，當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何人不能強制一方當事人在締約過程中就對方當事人的要約必須作出將會產(chǎn)生合同效力的承諾。合同法同時規(guī)定：當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。

可見，中標時，合同尚未成立，若在中標后，招標人拒絕簽定合同的責(zé)任在法理上應(yīng)歸為締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)而造成對方信賴利益的損失而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。它僅限于賠償責(zé)任，而且賠償范圍僅為信賴利益的損失(違約責(zé)任通常為實際損失和預(yù)期利益損失)。

所以原告要求法院判令被告向其發(fā)出中標通知書的訴訟請求，就是要求法院強制被告就原告的要約必須作出將會產(chǎn)生合同效力的承諾,該請求與合同自愿原則相違背，應(yīng)不予支持。

當然，若原告的利益確因被告在締約過程中的過錯行為而遭受損害，原告可要求被告承擔(dān)締約過失責(zé)任。