一、《新規(guī)定》出臺的背景

2000年1月起施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》是我國法律體系中非常重要的一部法律，是整個招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的基本法和開展招投標(biāo)活動的基本準(zhǔn)則。該法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”2000年5月，原國家計委經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（以下簡稱《舊規(guī)定》）施行，對《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所規(guī)定的“必須進(jìn)行招標(biāo)項目”的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，從項目性質(zhì)和資金來源兩個方面予以了進(jìn)一步明確。

以上相關(guān)規(guī)定施行18年來，取得了不錯的成效，但問題也不少。一是“必須進(jìn)行招標(biāo)項目”的具體范圍過大、規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)過低，增加了交易成本和時間成本；二是過度干預(yù)了企業(yè)特別是民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)；三是各地政策林立，地方保護(hù)主義色彩明顯，這些問題嚴(yán)重妨礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，修法呼聲強(qiáng)烈。

千呼萬喚，國家發(fā)改委2018年3月終于發(fā)布了經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（以下簡稱《新規(guī)定》），將于今年6月1日起施行。

二、《新規(guī)定》的亮點

（一）“必須進(jìn)行招標(biāo)項目”范圍大大縮小

從資金來源的角度，《新規(guī)定》將“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”限定在使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上并且該資金占投資額10%以上的項目，或者，使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目，范圍已大為縮小。

（二）招標(biāo)起點金額有所提高

從起點金額的角度，《新規(guī)定》將勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的“必須進(jìn)行招標(biāo)項目”的金額，較《舊規(guī)定》分別提高了一倍。雖然提高的幅度與市場期待仍有一定距離，但這顯然是各方現(xiàn)階段充分博弈的結(jié)果，已屬不易。

三、關(guān)于《新規(guī)定》的幾個關(guān)鍵問題

（一）民間資本投資項目是否需要招標(biāo)？

僅從資金來源的角度去考察和把握民間資本投資項目是否需要招標(biāo)，有失偏頗。民間資本投資項目是否需要招標(biāo)，需要從項目性質(zhì)、資金來源兩個角度進(jìn)行考察和把握：

首先，應(yīng)考察項目的性質(zhì)。若該項目屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，則該項目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)，而不論該項目資金來源于何處（哪怕是該項目資金全部來源于民間資本）。

其次，若該項目不屬于“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，則進(jìn)一步考察其資金來源：該項目所使用的資金全部來源于民間資本的，則該項目無需招標(biāo)；該項目所使用的資金部分來源于民間資本、部分使用《新規(guī)定》第二、第三條所規(guī)定資金的，則該項目仍然需要招標(biāo)。

（二）如何理解和把握“該資金占控股或者主導(dǎo)地位”？

《新規(guī)定》第二條規(guī)定第（二）項規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括“使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目。”如何理解和把握“該資金占控股或者主導(dǎo)地位”？

所謂“該資金占控股或者主導(dǎo)地位”，根據(jù)《公司法》第二百一十七條規(guī)定,是指國有資金占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上;國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%,但依出資額或者所持股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的,或者國有企事業(yè)單位通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的,也屬于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位。

理解和把握“該資金占控股或者主導(dǎo)地位”，還需要注意以下兩點：一是國有資金的比例應(yīng)當(dāng)是項目資金來源中所有國有資金之和,二是國有企事業(yè)單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。

（三）如何理解和把握“確有必要、嚴(yán)格限定”？

由于定性“關(guān)系社會公共利益、公眾安全”從立法理論到行政管理實踐的復(fù)雜性，《新規(guī)定》沒有對“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍作出規(guī)定，只是在第四條規(guī)定“……關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”但可以預(yù)期，即便是屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進(jìn)行招標(biāo)項目也將會根據(jù)“確有必要、嚴(yán)格限定”的原則大幅度縮減，以回應(yīng)社會各界的期待。

我們認(rèn)為，理解和把握“確有必要、嚴(yán)格限定”，至少需要從以下角度去考量：一是“關(guān)系社會公共利益、公眾安全”的程度，是直接關(guān)系還是間接關(guān)系？如果只是間接關(guān)系社會公共利益、公眾安全，其范圍過于寬泛而不應(yīng)招標(biāo)；二是項目建設(shè)規(guī)模等具體情況，如果項目雖然直接關(guān)系社會公共利益或公眾安全，但投資金額不大、技術(shù)要求不高、安全隱患不大，其招標(biāo)的必要性不足；三是項目建設(shè)是否具有特殊性，如，該項目雖然直接關(guān)系社會公共利益或公眾安全但施工時間緊迫，客觀上就不允許按部就班的進(jìn)行招標(biāo)（如搶險工程），又如，該項目涉及國家秘密和國家安全，也不宜進(jìn)行招標(biāo)，再如，該項目的施工必須使用特定專利/專有技術(shù)，因潛在投標(biāo)人不足亦難以進(jìn)行招標(biāo)。

（四）是否可以對招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作出更為嚴(yán)格的規(guī)定？

《舊規(guī)定》第十條“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”的規(guī)定，在《新規(guī)定》中并未再現(xiàn)。那么，是否可以對招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作出更為嚴(yán)格的規(guī)定？對此，我們認(rèn)為：

1、各省、自治區(qū)、直轄市立法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)不得對招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)另行制定地方性法規(guī)、政府規(guī)章或規(guī)范性文件。根據(jù)《立法法》，地方性法規(guī)、政府規(guī)章或規(guī)范性文件均不得違反法律和行政法規(guī)（上位法）的相關(guān)規(guī)定?！缎乱?guī)定》雖然是以國家發(fā)改委令的名義發(fā)布，但系依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條授權(quán)制訂且經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的，其法律地位等同于國務(wù)院行政法規(guī)。如果各省、自治區(qū)、直轄市對招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)另行制定地方性法規(guī)、政府規(guī)章或規(guī)范性文件，就會出現(xiàn)擴(kuò)大/縮小招標(biāo)范圍或提高/降低規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的情況，均有悖于上位法。

2、國有企業(yè)等民事主體在進(jìn)行工程項目招標(biāo)時，可以按照其內(nèi)部規(guī)章制度自主降低進(jìn)行招標(biāo)項目的起點金額。比如，某企業(yè)可以將單項合同估算價在100萬元人民幣以上的施工或單項合同估算價在30萬元人民幣以上的重要設(shè)備、材料等貨物的政府采購，通過招標(biāo)的方式進(jìn)行交易。從法律性質(zhì)來看，工程招投標(biāo)是一項民事活動，判斷民事主體進(jìn)行相關(guān)活動法律效力，應(yīng)以“法無明文禁止即可為”為基本準(zhǔn)則，國有企業(yè)等民事主體在進(jìn)行工程項目招標(biāo)時按照其內(nèi)部規(guī)章制度降低進(jìn)行招標(biāo)項目起點金額，屬于自主擴(kuò)大招標(biāo)范圍的性質(zhì)，并不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。

（五）如果項目需要招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)采取什么招標(biāo)方式？

《舊規(guī)定》第九條第（一）款“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)”的規(guī)定，在《新規(guī)定》中亦未再現(xiàn)。那么，如果項目需要招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)采取什么招標(biāo)方式？根據(jù)相關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，我們認(rèn)為：

1、使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上并且該資金占投資額10%以上的項目，以及國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。該項目技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇的，或者，采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項目合同金額的比例過大的，可以邀請招標(biāo)。

2、按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)方式由項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)。

3、國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以進(jìn)行邀請招標(biāo)。

4、其他依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，可以公開招標(biāo)，也可以邀請招標(biāo)。

四、施工企業(yè)承接工程應(yīng)注意的問題

（一）應(yīng)注意把握擬接項目依法是否必須招標(biāo)

在施工企業(yè)看來，不管黑貓白貓，抓到老鼠就是好貓，能夠承接到工程施工任務(wù)才是硬道理。另一方面，有的地方政府為了吸引外來投資，下文規(guī)定非公投資項目可免于施工招標(biāo)而由投資人決定施工單位。加之根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，即使建設(shè)工程施工合同無效，但只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，人民法院也會予以支持，很多人認(rèn)為這與合同有效并沒有質(zhì)的差別。因此，只要聽說有工程施工任務(wù)，大家都會高度重視，但很少人會冷靜考慮承接工程的方式是否合法、《建設(shè)工程合同》是否合法有效的問題。

但事實上，《建設(shè)工程合同》是否合法有效，對于切實保護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益具有非常重要的現(xiàn)實意義。僅從民事責(zé)任方面講，如果合同有效，雙方都必須嚴(yán)格依照約定履行，一方違約時另一方可依法追究其應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，承包人的期待利益才能夠得到保障；如果合同無效，尚未履行的不得履行，已經(jīng)開始履行的應(yīng)停止履行，并根據(jù)各自的過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。另一方面，就工程款的結(jié)算問題而言，也并不是任何一種情況下的合同無效都可以按上述《解釋》的第二條進(jìn)行結(jié)算，比如，因非法轉(zhuǎn)包，違法分包或者掛靠等嚴(yán)重違法的原因?qū)е潞贤瑹o效的，人民法院就可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

因此，我們建議施工企業(yè)要充分注意研究把握擬接項目依法是否屬于必須招標(biāo)的范疇，尤其是在國家對關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目必須招標(biāo)的具體范圍未作出明確規(guī)定的過渡時期，更應(yīng)注意這個問題——現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條明確規(guī)定關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目是必須進(jìn)行招標(biāo)的，但《新規(guī)定》沒有對“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，而是留待將來再另行制訂并報國務(wù)院批準(zhǔn)，現(xiàn)階段顯然存在法律模糊地帶，如果未經(jīng)招標(biāo)而承接的項目被法院認(rèn)定屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，則《建設(shè)工程合同》就會被認(rèn)定為無效合同，就會對承包人實現(xiàn)期待利益帶來消極影響。可以說，在當(dāng)前的法律環(huán)境條件下，施工企業(yè)面臨一定的風(fēng)險。

（二）應(yīng)注意收集完善保管相關(guān)索賠證據(jù)

施工企業(yè)雖然面臨一定的風(fēng)險，但只能是且等待且接工程任務(wù)，不可能因噎廢食。在當(dāng)前的法律環(huán)境條件下，積極承接工程任務(wù)、同時注意收集完善保管相關(guān)索賠證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為施工企業(yè)的一項長期的生產(chǎn)經(jīng)營策略。

收集完善保管相關(guān)索賠證據(jù)的目的，就在于一旦《建設(shè)工程合同》被認(rèn)定為無效合同，承包人能夠舉證證明自己的具體損失所在并對招標(biāo)人提出締約過失責(zé)任索賠。

所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立的過程中，一方當(dāng)事人因違背誠實信用原則的行為給對方當(dāng)事人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)，是簽訂工程建設(shè)施工承包合同特殊的締約方式。在招標(biāo)投標(biāo)過程中，也可能發(fā)生招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人承擔(dān)締約過失責(zé)任的相關(guān)情況：一是工程建設(shè)項目未具備招標(biāo)條件而進(jìn)行招標(biāo)；二是已基本具備招標(biāo)的物質(zhì)條件，但未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進(jìn)行施工招標(biāo)；三是應(yīng)當(dāng)招標(biāo)但未招標(biāo)；四是雖然進(jìn)行了招標(biāo)但招標(biāo)方式違反了法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，等等。

至于締約過失責(zé)任范圍即賠償損失的范圍，《合同法》沒有作出明確的規(guī)定。理論上一般認(rèn)為，下列均為締約過失責(zé)任的賠償范圍：一是由于招標(biāo)人的過錯造成施工招標(biāo)無效，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)賠償投標(biāo)人（承包人）參加投標(biāo)所實際發(fā)生的費(fèi)用，包括相關(guān)人員勞動工資、資料費(fèi)、差旅費(fèi)等；二是投標(biāo)人（承包人）為了履行合同，實施了相關(guān)準(zhǔn)備，所發(fā)生的費(fèi)用包括人工費(fèi)、材料費(fèi)、臨時設(shè)施費(fèi)、人機(jī)料進(jìn)退場費(fèi)等；三是投標(biāo)人（承包人）基于對合同能夠成立或生效的合理信賴而失去與第三方訂立工程施工合同的機(jī)會所造成的損失。司法實務(wù)中，投標(biāo)人（承包人）存在損失但若沒有相關(guān)證據(jù)能夠證實的，人民法院對其訴求也難以支持。